邓正来（1956年2月-2013年1月24日） ，著名法学家、政治学家，杰出的社会科学学术组织者、翻译家。复旦大学特聘教授，复旦大学社会科学高等研究院院长，复旦大学当代中国研究中心主任，国际关系与公共事务学院教授、博士生导师，《中国社会科学辑刊》主编，《耶鲁全球在线复旦版》主编，《复旦政治哲学评论》主编，《西方法律哲学家研究年刊》主编。主要研究领域为社会科学和知识社会学，侧重法律哲学与政治哲学的研究。
编者按：本文节选自邓正来先生的长文“普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究”，专门讨论哈耶克理论体系中普通法法治国家的建构问题。该部分详细梳理了在政治哲学传统参照下，哈耶克从诺齐克自由理念论述开来，明确反对功利主义观点，阐明了其“进化论理性主义”下的法治国家如何建构的理论进路，并提出了“文化进化观”的分析视角，将普通法的道德哲学基础与罗尔斯的正义论做比较，从而确立在有限理性下的普通法法治国建构的道德哲学基础。 当代政治哲学的知识范式已然经历了一个从功利主义政治道德观向基本权利道德原则的转换过程。在这个过程中，论者们一般都倾向于认为，“诸如约翰?罗尔斯（他本人乃是康德传统中的一个理论家）理论那样的有关正义的模式化说明与罗伯特·诺齐克以资格或权利为基础的理论（道德权利在该理论中被认为对所有其他的价值都构成了基本的约束）之间的对峙，乃是一种穷尽了所有似乎可能的阐释性说明的对峙”[80]。正是这样一种情形，要求我们在探究哈耶克法治理论的过程中对其法治理论的建构理路进行讨论，而这意味着我们必须首先对哈耶克为什么不沿循当下普遍盛行的道德理论的建构理路而直接采纳法治的建构理路进行追问。显而易见，这样的追问不仅有助于我们洞见哈耶克的建构理路与一般的道德理论建构理路之间的区别，而且也将有助于我们在讨论哈耶克法治理论之前能够比较深刻地理解和把握其法治理论得以建构的理据。 无论从哪个角度来考虑，诺齐克个人权利理论的建构理路都有着极为重要的意义[81]，然而囿于篇幅，我在这里仅以罗尔斯正义理论的建构理路作为本文分析的参照架构。我之所以选择这样一种论证安排，主要是考虑到下述两个原因： 第一，在当代关于正义的题域中，罗尔斯的正义理论可以被视之为最重要且最具代表性的理论，因为众所周知，自罗尔斯于1971年出版《正义论》始，英美现代自由主义政治理论便基本上为他的论题和他的研究范式所支配，正如Barry所指出的，“当代关于正义的讨论一直集中在约翰?罗尔斯《正义论》这部书上，而且任何关于正义的阐释也都无法完全不论涉到这部著作。”[82]从研究论题的角度来看，甚至诺齐克的重要著作《无政府、国家与乌托邦》也未能脱离罗尔斯的论题范围，一如他在该书中所坦率承认的，“《正义论》是自约翰?穆勒的著作以来所仅见的一部有力的、深刻的、精巧的、论述广泛和系统的政治和道德哲学著作。……政治哲学家们现在必须要么在罗尔斯的理论框架内工作，要么必须解释不这样做的理由”。[83]而从研究范式的角度来看，我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立起了义务论伦理学而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，一如Kelly所指出的，“约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后，这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式”[84]，而这个范式的主要特征便是前文所述的英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为基础”的支配性话语之中。
第二，也是更为重要的，罗尔斯显然是沿着康德理性主义义务论伦理学的思路重构其正义理论的。众所周知，在建构道德和政治哲学过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德，因为在康德那里，必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则，因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出“一种可行的康德式的正义观”，而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义之情势的理解之中。尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论，但是这只不过使其“原初地位”中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已，因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外，罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干，因此我们可以说，罗尔斯的正义理论，与康德的理论一样，乃是一个理性的理论，而不是一个关于人性的理论。[85]再者，罗尔斯的正义理论还有一个核心特征，即它乃是以其成功地批判功利主义而著称于学界的。 与此同时，一些研究哈耶克理论的论者也把哈耶克解释成一个康德论者。比如说，格雷便在他的研究中指出，“哈耶克的全部论著──特别是他在知识论、心理学、伦理学和法律理论方面的论著──都透入出了一种独特的康德式进路。”[86]的确，这种康德式的进路不仅在哈耶克的知识论中很重要，而且在他的法律哲学和政治哲学中也有着同等重要的地位，因为“忽视康德的法律观对哈耶克社会理论的影响，致使一些哈耶克的解释者把他理解成了一个洛克传统中的权利理论家”：事实上，哈耶克的法律观和正义观完全是康德式的，因为它不仅不赞同自然法──而自然法则构成了任何关于自然权利的阐释性说明的必要基础，而且最明显地还是以康德的“普遍性标准”为依凭的。[87]又由于哈耶克立基于他所主张的进化论理性主义一以贯之地反对功利主义观点[88]，因此Brian L. Crowley把哈耶克解释成了一个康德式的义务论自由主义者，因为他认为，哈耶克坚信正当行为规则乃是裁断人们关于好生活的彼此冲突的观念的，而这些正当行为规则的有效性本身却并不是以任何这样一种观念为前提的。[89]Kelly也指出，哈耶克政治哲学中有一个很明显的康德观念，即个人自主性的观念；他认为，尽管哈耶克本人在论述的过程中没有明确使用“自主性”这个术语，但是这个观念在哈耶克阐释自由与强制问题时却表现无疑。[90] 当然，在我看来，哈耶克的下述观点也在某种程度上表现出了康德的理性主义认识论：“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。在本书中，我们将把此一状态称之为自由的状态”；[91]这种自由观念“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”；[92]“法治下的自由观念，乃是本书所关注的首要问题，它立基于下述论点，即当我们遵守法律（亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则）时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的”。[93]显而易见，哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候，立基于上述自由观念而对自生自发社会秩序的必要条件和“大社会”的首要原则所做的阐释，在一定程度上讲确实是以康德的理性主义观点为前设的。哈耶克的这类阐释，一如库克瑟斯所说，乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的：一是个人具有实践理性的能力，因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机；二是个人之所以是自由的，乃是因为理性揭示了经验所不能者，并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则。[94] 最为重要的是，哈耶克虽说没有直接研究过康德的法律哲学，但是在其他论者指出了他的观点与康德法律哲学之间的相似性以后，他还是坦率承认了这一点：M. J. Gregor所撰写的“这本出色的著作(Laws of Freedom)，使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是多么接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这部著作之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推衍出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的”。[95] 正是上述第二个原因，亦即罗尔斯与哈耶克都在某种程度上被认为是或自认为是康德式论者，致使一些研究哈耶克理论的论者匆忙地得出了一些表面上看似合理但实质上却存有疑问的结论：尽管哈耶克与罗尔斯在建构理路之间存在着某些重要的区别，但是在经由道德哲学的建构去论证各种制度安排的正当性这一点上，他们二人间的观点却有着某种共同之处，一如Barry所说，“在罗尔斯与哈耶克讨论社会政治制度的正义问题以及收入分配正当性标准问题的一般性认识进路之间存在着显著的相似性。”[96]但是我却认为，这种结论至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书以后对康德法律哲学与康德道德哲学认识之间所存在的区别，[97]因为那种认为哈耶克试图根据道德哲学论辩去捍卫自由主义基本原则的观点是很难成立的。虽然Kley认为论者们从道德建构的角度去认识哈耶克的自由主义是很自然的──亦即把哈耶克的努力仅仅视作是那些根据道德理据证明一个社会应当采纳的指导原则和相关制度为正当的努力当中的一种尝试而已，[98]但是他还是明确指出，“尽管哈耶克在他的政治哲学中确实采纳了各种最初由康德提出的道德观念和道德论辩，但是我们必须谨慎且不能忽视这样一个事实，即哈耶克乃是在一种高度非康德式的语境中使用那些观念和论辩的”[99]。实际上，哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出，“需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推衍出道德规则系统的努力，则注定是要失败的。”[100] 的确，哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性，但是不容我们忽视的是，他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。对于罗尔斯来说，法治原则虽说通过保护个人权利而为保障自由提供了一个公允无偏的基础，但是这些个人权利却是经由正义诸原则所界定的，因为在他那里，法治只是“对社会基本结构施加了相当微弱的约束”；[101]这意味着法治原则本身并不足以保障社会基本结构的正当性。正是立基于这个基本观点，罗尔斯指出，我们必须首先确立正义诸原则，然后再根据这些正义原则去确定法治原则应当加以保护的那些个人权利。[102]显而易见，罗尔斯道德哲学的建构理路有着这样两个基本的特征：一是他的理路在本质上乃是一种以制定社会公共道德规范为理论旨归的“社会契约论式”的伦理学进路，因为他试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义原则，仿佛一个自由社会的根本规则可以完全按照几何学的方式加以确定似的；[103]二是他的理路乃是一种以探寻“个人权利”正当性为核心问题的伦理学论式，因为在他的这一理路当中，作为一个完全理性的道德个体的“孤立”个人乃是首位的，而正是经由这种理性的孤立个人引发了一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。 然而需要指出的是，罗尔斯所主张的的上述建构进路正是哈耶克所坚决反对的。与罗尔斯道德理论建构中的上述两个特征相对应，哈耶克尖锐地指出：第一，作为法律下的自由的正义乃是直接经由法治的确立而得到保障的，亦即符合法治的法律便是正义的法律。需要指出的是，哈耶克的法治原则只是自由社会秩序的必要条件，因为把法治原则适用于法律秩序本身只会产生一个把平等的自由赋予给所有的人的准则或框架。这意味着自由本身并不是哈耶克法治定义中的当然之意，因为哈耶克的法治只能够产生致使自由（亦即分立的个人知识能够得到尽可能充分使用的个人自由）最大化的法律规则，进而才能够产生致使个人自由领域得到确受保障的权利。[104]这里的关键在于：哈耶克所确定的若干能够使社会自身进化和发展并符合其内在需求的法律规则的法治原则乃是人们通过经验发现并加以采纳的，而不是人们根据理性确定的。因此，立基于道德进化论，哈耶克在根本上反对那种经由预设人为一完全的理性存在而建构一种试图界定个人权利的有关社会正义或分配正义原则的道德理论。 第二，哈耶克还依据他所主张的政治进化论对罗尔斯道德建构理路赖以为凭的假设进行了批判。哈耶克明确指出，“对于任何把个人视作出发点并且假定个人乃是经由一种形式契约的方式把自己的特定意志与其他人的意志统合在一起而形成社会的哲学家来说，信奉自生自发的社会产物的做法从逻辑上讲乃是不可能的”。[105]因此，依据哈耶克理论的内在理路，我们可以说，罗尔斯根据这种假设而建构起来的道德理论根本就无法给我们提供一个具有社会理论的法律哲学或政治哲学，因为人性和社会的性质与他的论辩不涉。哈耶克在这个方面的最为重要的洞见乃在于：个人主义所提供的乃是一种社会理论，而不是一套有关个人权利的主张或任何一套有关个人性质为一理性体的假设[106]；换言之，哈耶克的个人主义所依据的并不是根据理性加以确定的个人权利之公理主张，也不是任何与其社会环境不涉的个人观念，而毋宁是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序需要有一个能够消除冲突的法律秩序的社会理论和以其为基础的法治理论。 哈耶克的“文化进化”观，乃是指社会行为规则的文化进化论式。我曾经就此问题专门撰文指出，“行动的有序结构与其所依据的那些规则系统，在哈耶克看来，都是‘人之行动而非人之设计的结果’，然而他同时又强调指出，这些相似性并不能做无限的扩大，因为行动结构的生成依据规则，而规则的文化进化则否。哈耶克的这一论式向我们揭示了两种不同的‘看不见的手’的进化过程：一种进化方式乃是在一规定的环境中展开的，或者说，这种进化过程的结果乃是在受到制约的意义上被决定的。这就是作为自发社会秩序的行动结构的进化方式；因此这一方式的一个特征在于它是在明确可辨的规则基础限制下发生的，而且是一永久循环的过程，而它的另一个特征则在于它是否定性的：它规定了何者不能存在，而不是何者能存在。”另一种进化方式则不是在与前一种规定相类似的规定环境中发生的，或者说，这种进化过程的结果由于不存在先已规定的条件或只是根据其对于个人或群体的“助益性”及“可欲性”而在很大程度上是不确定的。这就是作为自生自发社会秩序的道德、法律以及其他规则系统的进化发展方式；这一方式的特征在于它不遵循任何“进化之法则”。[107] 正是对自生自发社会秩序所依凭的上述两种不同进化进程的揭示，致使哈耶克宣称，对行动结构与规则系统这两种秩序之型构的解释逻辑也一定是不同的。在他看来，作为行动结构的秩序，乃是由个人通过遵循一定的规则并在与他们具体情势相调适的过程中生产出来的，因此对它的解释所依据的便是前文所说的个人主义的“自生自发社会秩序”论式；然而，对于法律、道德和其他规则系统的进化的解释，哈耶克则指出，其本身不能根据“遵循规则”的理路加以解释，否则就会陷入循环论证。正是通过主张规则系统具有一种个人理性不及的社会智慧，哈耶克认为，自生自发社会秩序的论式并不足以解释这些规则系统的生成与进化，换言之，由自生自发社会秩序观念所提供的解释并不是全涉的，而且只有当它与另一种解释论式结合起来（即对蕴含于规则系统之中的“累积性的知识储存”[108]是如何有助于自生自发社会秩序的解释）的时候，哈耶克才能对此做出充分的解释。在哈耶克，这种能够解释规则系统的便是他所确立的文化进化理论，亦即哈耶克所强调的“秩序的自生自发型构与进化这一对孕生观念”[109]中的一个重要观点。具体言之，哈耶克的文化进化观有着两个层面的含义：一是有关道德的进化观，二是有关政治的进化观，正如哈耶克本人所宣称的，“在我的整个事业中始终指导着我的[乃是]道德进化观和政治进化观。”[110] 值得我们注意的是，哈耶克所确立的道德进化观和政治进化观在根本上是以他所主张的进化论理性主义为知识论基础的，而哈耶克的进化论理性主义又是建立在这样一个不争的预设之上的，即我们事实上根本就无力阐释所有支配我们观念和行动的规则；与此同时，“人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯，通常也是无知的”。[111]关于这种进化论理性主义的形成及其发展过程，我们不妨直接征引哈耶克在“政治思想中的语言混淆”一文和《法律、立法与自由》一书中的两段精彩文字来说明这个问题： “18世纪社会哲学家所取得的一项伟大成，就是用一种批判的和进化论的理性主义(a critical and evolutionary rationalism)取代此前便已存在的那种幼稚的建构论唯理主义(the naive constructivistic rationalism)；前者所探究的乃是有效运用有意识的理性的条件和限度，而后者则把所有的制度都解释成了人们为了实现一个可预见的目的而刻意设计出来的产物。”[112] “自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后，伯纳德·孟德维尔和大卫?休谟则开启了一个新的认识视角。他们俩人所受到的影响和启示，很可能是英国的普通法传统，尤其是马休·黑尔(Matthew Hale)所详尽阐释的那种普通法传统，而非自然法传统。当时，人们已日益认识到，人际关系中所形成的常规模式，并不是因人之行动的有意识的目的所致，而这就给当时的人们提出了一个问题；但是这个问题的解决，则有赖于一个系统化的社会理论的阐发。这一需求在18世纪下半叶因亚当?斯密和亚当?弗格森所领导的苏格兰伦理哲学家在经济学领域中做出的努力而得到了满足。当然，这种努力对政治理论所产生的影响，也由伟大的先知埃德蒙?伯克做出了极为精彩的阐释，然而颇为遗憾的是，我们却未能从他的论著中发见一个系统化的理论。但是，当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义形式出现的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折的时候，它却在欧洲大陆从语言学和法学的‘历史学派’(historical schools)那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后，那种对社会现象采取进化论的认识进路，主要是通过威廉?冯?洪堡和F. C. 冯?萨维尼的努力而在德国得到了系统的发展。囿于种种原因，我们不可能在这里对此一进展在语言学中所取得的成就做出讨论，尽管在一个相当长的时间里，语言学可以说是除经济学以外唯一发展出了一种系统化理论的领域；此外需要强调的是，法律理论自罗马时代以降就一直受着语法学家所提出的观念的重大影响，但是这种影响的程度却未能得到应有的关注和理解。在社会科学诸学科中，正是经由萨维尼的追随者享利?梅因爵士所做的努力，这种进化论的认识进路才得以重新植入英国的思想传统之中。再者，经由奥地利经济学派创始人卡尔?门格尔在1883年对社会科学的各种研究方法所做的伟大的研究，有关制度的自发型构以及这种型构的遗传性特征等问题在所有社会科学学科中所具有的核心地位，才在欧洲大陆得到了最为充分的重申。晚近，就推进这一思想传统而言，成就最为丰富的当推文化人类学，至少这个理论学派中的一些代表人物充分意识到了进化论传统的重要意义。”[113] 显而易见，哈耶克所主张的进化论理性主义乃是与建构论唯理主义完全不同的，而这种不同则表现为它们在基本命题方面的冲突。我在“哈耶克社会理论的研究”一文中指出，首先，建构论唯理主义传统所提出的命题之一是人生而具有智识的和道德的秉赋，而这种秉赋能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”。[114]然而，进化论理性主义者则明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。因此，他们的命题可以表述为，文明于偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所想象的条理井然的智识或设计的产物。[115]其次，哈耶克认为，上述两种传统之间的最大差异，还在于它们对各种传统的作用的不同认识以及它们对所有在慢长岁月中并非有意识发展起来的成果的价值的不同判定：显而易见，建构论唯理主义在证明制度安排的效力方面确立了一种谬误的条件，即所有“并不明显服务于共同同意的目的的制度……都应当被否弃”。[116]然而，进化论理性主义的命题则指出，各种使我们得以适应于世界的规则系统，乃是一种进化的成就，因此与上述个人理性有限的主张相关联，这些规则系统在某种程度上具有着一种理性不及的性质。就此而论，进化论理性主义所具有的一个最为重要的一个洞见乃在于：历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验，因此关于这些规则系统的重要意义，人们或许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些规则系统，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现。[117] 需要强调指出的是，进化论理性主义与建构论唯理主义在上述基本命题间的冲突，实际上源出于它们对“理性”这个核心观念所持的完全不同的立场，因为正是这种立场构成了它们各自命题的知识论预设，正如哈耶克所指出的，“一如前述，笛卡尔式唯理主义及其所有的派生思潮都认为，人类的文明乃是人之理性的产物。因此，我们现在也许可以通过追问这样一个问题来明确指出我们所关注的核心问题，即人类文明是否像唯理主义者所认为的那样真是人之理性的产物？或者，事实是否正好与此相反，也就是说，我们是否应当把人之理性视作是一种文明的产物──这种文明并非人类刻意成就的而毋宁是由进化过程逐渐发展出来的？当然，在某种程度上讲，这是一个‘先有鸡还是先有蛋’的问题──但是谁也不会否认这样一个事实，即人之理性和人类文明这两种现象持续不断地发生着互相影响。然而，笛卡尔式唯理主义的典型观点却始终坚持主张上述第一种解释，亦即坚持认为一种先行存在的人之理性设计出了各种制度。”[118]建构论唯理主义立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识和善的假设，认为理性具有至上的地位；因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节，[119]但是这在哈耶克看来却是一种“致命的自负”。而进化论理性主义则严格主张理性的限度，而且反对任何形式的对理性的滥用[120]，因为只有在累积性进化的框架内，个人的理性才能得到发展并成功地发挥作用。我们可以把哈耶克的这种进化论理性主义表述为这样一种主张，即个人理性受制于特定的社会生活进程。这一植根于人性的主张至少从两个方面揭示了进化论理性主义的内核：一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。当然，我们并不能由此得出结论认为，哈耶克所主张的进化论理性主义认为理性毫无作用[121]。
本文来源于“法搜网”，注释从略，欲求全文阅读请点击“阅读原文”。题目为编者提炼，全文已经过本号整理、编辑。选编不易，转载请遵守基本规则，务必注明原始来源和“勿食我黍”公号。----------------------------------
混乱时代 阅读常识
长按二维码关注！